Ein Kommunalunternehmen (KU) nach Art. 89 ff. BayGO kann grundsätzlich als Generalübernehmer (GÜ) auftreten. Ob dies sinnvoll und rechtlich zulässig ist, ist abhängig vom Unternehmensgegenstand, dem Vergaberecht, dem Beihilferecht und der Risikoverteilung.
Chancen
Das Kommunalunternehmen ist der einzige Vertragspartner der Kommune. Die Koordination der Fachplaner und Bauunternehmen erfolgt durch das KU.
Dies hat folgende Vorteile:
- klare Verantwortlichkeiten,
- geringerer Koordinierungsaufwand für die Kommune,
- schnellere Entscheidungswege.
Hat das KU regelmäßig Bauprojekte (Wohnungsbau, Schulen, Feuerwehrhäuser, Energieversorgung usw.), kann dauerhaft technisches und kaufmännisches Know-how aufgebaut werden.
Das Kommunalunternehmen als Generalübernehmer kann einen Festpreis oder garantierten Höchstpreis anbieten. Dadurch erhält die Kommune frühzeitig Planungs- und Kostensicherheit.
Die Kommune muss sich bei Mängeln grundsätzlich nur an den Generalübernehmer wenden.
Risiken
Der Generalübernehmer trägt grundsätzlich
- Kalkulationsrisiko,
- Nachtragsrisiko,
- Terminrisiko,
- Insolvenzrisiko der Nachunternehmer.
Das kann erhebliche wirtschaftliche Belastungen für das KU verursachen.
Das KU haftet gegenüber der Kommune für
- Baumängel,
- Planungsfehler (soweit übernommen),
- Terminüberschreitungen,
- Kostensteigerungen.
Auch wenn die Fehler tatsächlich von Nachunternehmern stammen, bleibt das KU regelmäßig der primäre Ansprechpartner.
Die größte Herausforderung liegt häufig im Vergaberecht. Näheres zu den vergaberechtlichen Fallstricken finden Sie untenstehend.
Übernimmt die Kommune Risiken oder gewährt dem KU wirtschaftliche Vorteile, wie
- Bürgschaften,
- Verlustübernahmen,
- zinsgünstige Darlehen,
kann dies auch beihilferechtlich relevant sein.
Weiter zu beachten gilt: Ein Generalübernehmer benötigt häufig
- Avale,
- Vertragserfüllungsbürgschaften,
- Liquidität,
- Versicherungen.
Besonderheiten aus kommunalrechtlicher Sicht
Ein KU verfolgt zwar öffentliche Zwecke, ist aber wirtschaftlich eigenständig.
Daher stellt sich insbesondere die Frage:
- Ist die Tätigkeit noch vom Unternehmensgegenstand gedeckt?
- Ist das Risiko mit dem Wirtschaftlichkeitsgebot vereinbar?
- Entspricht das Geschäftsmodell dem öffentlichen Zweck nach Art. 87 BayGO?
Ein dauerhaftes Auftreten als Generalübernehmer sollte daher bereits in der Unternehmenssatzung angelegt sein oder durch eine entsprechende Satzungsänderung abgesichert werden.
Möglichkeiten zur Risikobegrenzung
Soll ein KU als Generalübernehmer auftreten, empfiehlt sich insbesondere:
- genaue Definition des Leistungsumfangs,
- Begrenzung der Haftung, soweit rechtlich zulässig,
- Abschluss einer Projektversicherung (CAR, Berufshaftpflicht etc.),
- konsequente Weitergabe von Gewährleistungs- und Haftungsansprüchen an Nachunternehmer,
- professionelle Nachtrags- und Claim-Management-Prozesse,
- ausreichende Eigenkapital- und Liquiditätsausstattung,
- Einrichtung eines Risikomanagements mit regelmäßiger Berichterstattung an den Verwaltungsrat.
Fazit: Ein Kommunalunternehmen kann ein geeignetes Instrument sein, um kommunale Bauvorhaben als Generalübernehmer effizient zu realisieren. Die Vorteile liegen vor allem in der zentralen Projektsteuerung, der Bündelung von Verantwortung und der Nutzung spezialisierten Know-hows. Dem stehen jedoch erhebliche wirtschaftliche, haftungsrechtliche und vergaberechtliche Risiken gegenüber. Entscheidend ist, dass das KU über eine entsprechende organisatorische und finanzielle Leistungsfähigkeit verfügt und der Unternehmensgegenstand diese Tätigkeit ausdrücklich umfasst.
Aus rechtlicher Sicht sind vor einer Umsetzung insbesondere folgende Punkte zu prüfen:
- Vereinbarkeit mit Art. 87 ff. BayGO und der Unternehmenssatzung,
- Einhaltung des Vergaberechts sowohl durch die Kommune als auch durch das KU,
- beihilferechtliche Auswirkungen einer Finanzierung oder Risikoübernahme,
- wirtschaftliche Tragfähigkeit des Geschäftsmodells einschließlich Risikovorsorge.
Wenn ein Kommunalunternehmen (KU) als Generalübernehmer auftreten soll, kommt es zu zwei getrennten Vergaberechtsverhältnissen:
Einerseits die Vergabe der Kommune an das Kommunalunternehmen und andererseits die Pflichten bei der Vergabe der Aufträge durch das Kommunalunternehmen.
Vergabe der Kommune an das Kommunalunternehmen
Das Kommunalunternehmen nach Art. 89 BayGO ist eine Anstalt des öffentlichen Rechts mit eigener Rechtspersönlichkeit.
Der Bauauftrag der Gemeinde an das KU ist daher grundsätzlich ein öffentlicher Auftrag (§ 103 GWB), sofern
- ein entgeltlicher Vertrag,
- zwischen zwei verschiedenen Rechtsträgern
- über Bauleistungen
geschlossen wird.
Damit wäre grundsätzlich das Vergaberecht anwendbar.
Ausnahme: Inhouse-Vergabe (§ 108 GWB): Sie ermöglicht eine Direktbeauftragung ohne Ausschreibung.
Voraussetzungen:
a) Die Kommune muss über das KU eine Kontrolle ausüben wie über eine eigene Dienststelle. Dies ist bei einem gemeindeeigenen Kommunalunternehmen häufig erfüllt.
Entscheidend ist insbesondere:
- Besetzung des Verwaltungsrats,
- Weisungsrechte,
- Einfluss auf strategische Entscheidungen.
b) Mindestens 80 % der Tätigkeiten müssen für die Trägerkommune(n) erfolgen.Dies bereitet in der Praxis häufig Schwierigkeiten.
Ein KU, das als Generalübernehmer für Dritte tätig wird,
- andere Gemeinden,
- private Bauherren,
- Zweckverbände,
kann die 80 %-Grenze überschreiten.
Dann entfällt die Inhouse-Ausnahme.
Private Gesellschafter dürfen grundsätzlich nicht beteiligt sein. Beim KU ist diese Voraussetzung rechtsformbedingt erfüllt.
Muss das Kommunalunternehmen anschließend ausschreiben?
Das KU ist regelmäßig öffentlicher Auftraggeber gemäß § 99 GWB.
Als Anstalt des öffentlichen Rechts erfüllt es regelmäßig die Merkmale einer Einrichtung des öffentlichen Rechts:
- im Allgemeininteresse gegründet,
- keine überwiegend gewerbliche Tätigkeit,
- überwiegend kommunal kontrolliert.
Folglich ist das KU an das Vergaberecht gebunden.
Schließt das KU anschließend Verträge mit Bauunternehmen, muss es diese Leistungen grundsätzlich ausschreiben. Es kann die Aufträge nicht allein deshalb freihändig vergeben, weil die Gemeinde es ohne Ausschreibung beauftragt hat.
Besonderheit Generalübernehmermodell: Hier besteht ein Spannungsverhältnis. Die Gemeinde möchte „nur einen Vertragspartner“. Das Vergaberecht verlangt jedoch, dass das KU sämtliche Nachunternehmer grundsätzlich nach Vergaberecht auswählt. Das bedeutet: Die Gemeinde spart zwar eigene Ausschreibungen, das KU übernimmt sie vollständig.
Das Generalübernehmermodell ist vergaberechtlich zulässig, wenn die Rollen sauber getrennt werden:
- Die Gemeinde darf das KU nur dann ohne Ausschreibung beauftragen, wenn die Voraussetzungen des § 108 GWB (Inhouse-Vergabe) erfüllt sind oder ein anderer Ausnahmetatbestand greift.
- Das KU muss als öffentlicher Auftraggeber seine eigenen Beschaffungen grundsätzlich nach dem GWB und den einschlägigen Vergabeordnungen durchführen.
- Das KU sollte gegenüber der Gemeinde echte unternehmerische Verantwortung übernehmen (Projektorganisation, Kosten-, Termin- und Qualitätsverantwortung sowie Gewährleistung). Dadurch unterscheidet sich das Modell von einer bloßen „Durchleitungsstelle“ und entspricht eher der Funktion eines eigenständig handelnden Generalübernehmers.
Praktisch bedeutet dies: Das Generalübernehmermodell kann den Beschaffungsaufwand der Gemeinde deutlich reduzieren, beseitigt aber die vergaberechtlichen Anforderungen nicht. Diese verlagern sich im Wesentlichen auf das Kommunalunternehmen. Entscheidend für die rechtliche Tragfähigkeit des Modells sind daher eine zulässige Inhouse-Beauftragung der ersten Stufe und eine vergaberechtskonforme Beschaffung durch das KU auf der zweiten Stufe.
